臺北高等行政法院高等行政訴訟庭110年度訴更一字第34號原告臺灣鐵路產業工會及廖宜軍等336人與被告勞動部間不當勞動行為爭議事件

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本院高等行政訴訟庭審理原告臺灣鐵路產業工會、原告廖宜軍等336人與被告勞動部間不當勞動行為爭議事件（110年度訴更一字第34號），經審理結果判決原告一部勝訴、一部敗訴，簡要說明如下：

壹、判決主文要旨：

一、原裁決決定撤銷。

二、前項撤銷部分，㈠被告應作成：「⑴、確認參加人於民國106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑵、確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑶、確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。⑷、確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人於106年1月27日至30日曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為」之裁決決定；㈡被告就原告關於「⑸、命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。⑹、命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。⑺、命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。⑻、命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。⑼、命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。⑽、命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處」之裁決決定之申請，應依本判決之法律見解作成決定。

三、原告其餘之訴駁回。

四、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

貳、事實概要：

原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起於106年1月27日至30日（下稱系爭日期）之除夕與農曆春節法定應休假日『拒絕加班並依法休假』工會活動，並有原告廖宜軍等336名勞工參加，原告認為參加人即改制前交通部臺灣鐵路管理局(現改制為國營臺灣鐵路股份有限公司)以106年1月10日15點55分之電報、106年1月12日鐵人二字第1060001446號函、106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函所稱停止員工休假、事假，並依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以曠職論處，倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法，構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為，以及事後對於原告廖宜軍等336人核定曠職，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為，於是請求被告勞動部所屬不當勞動行為裁決委員會(下稱裁決委員會)予以確認並命參加人應撤銷曠職紀錄，不得以曠職紀錄為理由，以考績、記過、扣薪等不利之待遇論處，經裁決委員會駁回。原告不服，提起本件行政訴訟，前經本院106年度訴字第1362號判決原告一部勝訴、一部敗訴，上訴後經最高行政法院以108年度上字第1050號判決予以廢棄發回本院更為審理。

參、理由要旨：

一、工會法第35條第1項第1款、第5款規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。……。」勞工因工會法第35條第1項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決，中央主管機關於收到裁決申請後，召開裁決委員會並作成裁決決定。課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲准之案件提供救濟之管道；所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。是如勞工依工會法第35條第1項規定所為之裁決申請，經裁決委員會作成不利之裁決決定，勞工自得提起課予義務訴訟以資救濟。

二、按《經濟社會文化權利國際公約》第7條第4款規定：「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：㈣休息、閒暇、工作時間之合理限制與照給薪資之定期休假，公共假日亦須給酬。」又「休息和閒暇、工作時間之限制與照給薪資的定期休假有助於工人保持職業、家庭與個人責任之間的適當平衡，避免與工作相關的壓力、災害與疾病。這些手段還可促進實現《公約》規定的其他權利；因此，雖然締約國可根據國情彈性調整，但它們必須制定一定要遵守、不能以經濟或生產力理由取消給予或降低的最低標準。」（參照經濟社會文化權利委員會第23號一般性意見第34段）、「工人應享有固定數目的帶薪休假日，休假日工資應相當於正常工作日的工資。」（參照經濟社會文化權利委員會第23號一般性意見第45段）。可知帶薪休假日是工人應享有的公平與良好工作條件的權利，有助於工人在工作、家庭與個人之間保持適當平衡，避免因工作招致壓力、災害與疾病，此項權利的最低標準不能以經濟或生產力方面的理由予以取消或降低。

三、行為時勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第37條規定：「（第1項）內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。（第2項）中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。」行為時勞動基準法施行細則第23條第3項第2款、第7款規定：「本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：……二、春節（農曆正月初一至初三）。……七、農曆除夕。……」第50條規定：「本法第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。所稱其他所定勞動條件，係指工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等而言。」農曆除夕與春節共計4日都是行為時勞動基準法第37條所規定應放假之日，並不是同法第39條所規定「因季節性關係有趕工必要」之情形，雇主雖然可以在徵得勞工同意之後，使勞工於農曆除夕與春節之休假日工作，但工資應加倍發給。

四、雇主雖然可以在徵得勞工同意之後，使勞工於本應放假的農曆除夕與春節之休假日工作，惟為避免「個別」勞工因相對弱勢無法對抗雇主而淪為形式上同意，無法落實勞工受勞動基準法所保障的最低標準，故上述所稱勞工同意至少必須是勞工「個人」同意，且此項勞工「個人」同意必須是「事前」、「知情」同意，因為系爭日期為法定應休假日，勞工依法本無出勤義務，雇主如果需要勞工於法定應休假日出勤，雇主自應於一定合理期間之前事先徵得勞工個人同意，所謂一定合理期間之前須依個別勞雇關係具體脈絡而定，雇主不應該對於勞工有著召之即來，揮之即去的態度而無視勞工受行為時勞動基準法保障的法定應休假日，雇主也應該讓勞工個人知道於法定應休假日出勤之權利義務。如果雇主未於一定合理期間之前事先徵得勞工個人同意，就將勞工預先排進法定應休假日應上班之班表，進而認為勞工不另行請假者就是曠職，此種作法顯然不符合行為時勞動基準法所訂最低標準，因為雇主無權於未事先徵得勞工個人知情同意之前，就預設勞工同意於法定應休假日上班。

五、原告廖宜軍等336人於除夕與農曆春節依法本無出勤義務，參加人於排定班表時並未徵得原告廖宜軍等336人之個人同意於系爭日期出勤工作，不應以參加人預先擬定的原告廖宜軍等336人的出勤班表以及所謂的作業慣習、勞資慣例或另臺灣鐵路工會之同意出勤取代勞工個人之同意，進而認為原告廖宜軍等336人不主動表示更改預擬之班表或依規定完成請假手續，就視為明示或默示同意於系爭日期上班，參加人也不能以招募簡章、工作規則訂有員工應配合業務需要必須輪值出勤之規定，就認為可以違反勞動基準法關於法定應休假日上班需徵得勞工個人同意的最低標準，是參加人認定原告廖宜軍等336人未於系爭日期請假即屬曠職，均屬違法，其以106年1月10日15點55分之電報、106年1月12日函、106年1月25日函所稱停止員工休假、事假，並依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以曠職論處，倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法，已屬工會法第35條第1項第5款不當勞動行為，以及事後對於原告廖宜軍等336人就系爭日期部分核定曠職，亦屬工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。原告訴請被告應作成確認參加人上開行為構成不當勞動行為之裁決決定部分，為有理由，應予准許。

六、至於裁決委員會是否應命參加人撤銷曠職紀錄，不得以曠職紀錄為理由，以考績、記過、扣薪等不利之待遇論處，應由裁決委員會依循本院法律見解，依其職權作成合法適當的救濟命令，以利參加人確實依法改正，原告權益儘速回復。逾前開部分之請求則為無理由，予以駁回。

肆、判決日期:中華民國113年6月20日

伍、合議庭成員:審判長法官高愈杰、法官周泰德、法官郭銘禮

(本判決得上訴)