停聽看！ 通姦除罪化（許幸惠＼前最高法院法官）

許幸惠＼前最高法院法官、台灣省諮議會議員、現任《財團法人祥和文教基金會》董事長

近日在司法改革國是會議上重提十多年前沸沸揚揚的通姦除罪化問題，並經通過。年代雖有變遷，但人性依然、情理法依舊，是否有刪除刑法第二三九條之必要，末學深以為茲事體大，有再深入探討之必要。茲將九十一年一月間所著「停、聽、看通姦除罪化」一文，摘錄於下，俾供參考。

論者謂通姦不處罰是潮流，順應世界各國立法的發展，挪威、丹麥、瑞典、芬蘭、英格蘭、西德等歐洲國家早已廢除通姦罪，就是鄰近的日本，及對岸中共也都不處罰通姦行為。我國刑法第二百三十九條通姦罪的處罰規定，在婚外情以男性居多的台灣社會常製造「兩個女人的戰爭」，並無法提昇婚姻的品質。婚外情是社會多元化與複雜的人性使然，法律特別是刑法不僅不該涉入，也無從提供解答，這個空間應該留給當事個人用其他的方式去面對去學習，法律無規定處罰之必要。

真的這樣嗎？通姦罪的廢除就可以消弭兩個女人的戰爭了嗎？通姦罪的廢除就可以減少夫妻的摩擦提昇婚姻的品質了嗎？通姦罪的廢除就容易挽救婚姻的危機、減少離婚了嗎？其實婚外情的處罰，應該說人類社會有法律開始就有處罰的規定，不管那法律是成文是不成文，對於不是婚姻關係所為之男女性行為都有處罰的律法，以民主、自由、自主人性人道等等理論思維的推演，廢除通姦罪乃是近幾十年的事。我們透過一九六九年西德、一九七九年中共廢除通姦罪（一九八○年一月一日起施行）歸納其廢除的理由，從各角度來探討，通姦罪有必要在這個時候廢除嗎？

甲、綜括主張廢除通姦罪的理由不外如下：

一、通姦罪數量稀少，量刑輕微在刑事政策上沒有規定通姦罪的必要。在案件的數量上，從一九五八年到一九六六年之間全西德每一年成立的通姦罪都在一百件到二百件之間。在刑罰量刑方面，以一九六六年為例，在全年一百三十六個成立通姦罪的判決中，有一百一十七個是判罰金，其餘宣告自由刑的判決，絕大多數都同時宣告緩刑，動用刑罰情況很少。

二、從實際情況來看，因為通姦罪是告訴乃論的犯罪，因此通姦罪的規定提供受苦者有法源根據進行報仇，甚至貫徹金錢上的要求去勒索，這樣的規定毋寧說對婚姻的尊嚴以及婚姻的維護都沒有幫助而是有害的，通姦罪的告訴對於配偶之間的關係，也只有破壞的作用，而沒有建樹的作用。

三、一九六二年西德聯邦參政院提出的刑法草案保留通姦罪規定的目的是在塑造與維護所謂善良風俗以及國家視婚姻為社會共同生活重要基礎的宣示作用，但國家動用了刑罰權，從來也不曾稍微改善社會大量的通姦事實存在，可見無法發揮塑造及維護善良風俗的功能。通姦罪的處罰，既不是有效保護婚姻及家庭的手段，而僅僅是止於為國家做表面重視婚姻的宣示而已，而為了宣傳就以對人民的刑罰做為代價，有違背法治國家衡平性原則。

四、通姦罪所要保護的法益究竟是什麼？男女結婚是共同經營家庭生活為目的的契約行為，夫妻雙方雖各負有貞操的義務，但身體還是自己的，並非妻的身體歸屬夫所有，夫的身體歸屬妻所有，所以發生婚姻外之性行為，純屬個人生物生理行為。如果依照傳統的法益三分法，區分為個人法益（又可分為專屬法益及非專屬法益）、社會法益、國家法益。通姦罪無被害人之存在，無行為侵害客體，即無「應刑罰性」，故不應論罪。

五、通姦罪的廢除並不致於誤導國民意識，例如廢除通姦罪的挪威、丹麥、瑞典、芬蘭、英國等國家，通姦罪的廢除對於國民意識關於婚姻意義的認知並沒有影響。而西德對於婚姻的保護，在西德的基本法第六條及其他法律例如婚姻法以及家庭法，已經有所規定，因此沒有必要保留通姦罪之規定。

六、通姦是從婚姻制度和舊思想意識帶來的不良現象，是道德問題，應靠教育和社會輿論逐步加以解決，靠刑罰解決不了。通姦有各種不同的原因，有許多複雜情況罰不勝罰。

七、一般婦運團體主張除罪化，因為通姦罪常使通姦之女方（第三人）受到報復性處罰，男方則常置身事外（太太通常撤回對丈夫的告訴，而使第三者女方受罰），顯不合理，不如廢除通姦罪罰規定。又因為許多已婚男性只會玩弄未婚年輕女性，造成未婚媽媽之社會問題，結果涉世未深之女性不但受刑罰，且在男性不負責任之下，造成許多社會問題，亦顯然不公平，因而有廢除通姦罪之主張。

乙、唯上開諸立論理由，顯不夠堅強，且亦非解決婚外情之正途：

一、因為稀少的有罪案件（通姦罪為告訴乃論之罪），輕微的量刑又無法制止社會上大量的通姦事實存在，乃主張廢除通姦罪，這樣的思維方式是非常不合邏輯且不務實的想法與作法。我們難道可以因叛亂、妨害國家的案子很少就不立法處罰了嗎？我們難道可以因賭博、打人耳光、因飢餓偷麵包量刑輕就廢除了賭博、傷害、竊盜罪嗎？刑期無期刑罰目的在教育而非報復，為目前刑法理論之主流，如果說刑法有通姦罪之處罰規定而社會上仍普遍存在有通姦之事實，無法消弭即謂刑法之規定毫無效益，應該廢除，那應要廢除的不止通姦罪，所有殺人、放火、詐欺、侵占層出不窮的犯罪行為無法消除，豈不是要廢除刑法所有犯罪之規定？這社會豈不是無法無天？所以西德於一九六九年修刑法時以通姦案件少、量刑輕，無法防止通姦行為而主張廢除通姦的理由，並不充足。

二、主張廢除通姦罪者，多稱通姦罪沒有被害人的存在，法律保護的客體是什麼不清楚。這是一項值得深思的問題。食色性也，人類群居社會，除經濟活動的規範，人與人間秩序的維持靠婚姻及家庭制度，縱使在男女不平等可納妾的時代，幾乎可以說不論古今中外對婚姻、同居以外的男女性關係，都有禁止有所處罰，隨時代的演進，一夫一妻制為中西文明世界普遍採取的婚姻制，也成為普世價值，如果因為我們的法律規定採取一夫一妻制度，並在法律上維持夫妻各別有獨立的人格，即妻非夫所有，夫亦非妻所有，就認為婚姻以外之通姦行為的當事人，即一男一女為滿足生理上需要而為生物學上的正常行為，並沒有侵害配偶的權益，這樣的論述，似乎是唯物主義的觀點，反而破壞一夫一妻制的精神。從前以妻歸屬為夫所有，或家長家屬歸屬關係，來論通姦罪的被害客體，現代男女平等，夫妻身體不再歸還對方所有，即以二分法原理謂通姦行為無侵害客體，毋寧否定了人類婚姻制度。請問，天下有沒有因配偶一方有通姦行為，而完全無動於衷，絲毫不會影響婚姻生活的情緒氣氛，不會影響婚姻生活的品質的呢？主張廢除通姦罪之論者，以為通姦罪之處罰規定提供一個危險的手段讓「受苦者」有進行報仇、勒索之機會，而這樣的做法對婚姻的尊嚴以及婚姻的維護都沒有幫助。致於通姦罪之規定就婚姻的尊嚴以及維護有無幫助，係屬另一問題，容後討論。而事實上因通姦行為，既然有所謂「受苦者」，如果說通姦行為沒有被侵害客體，似乎說不過去，「受苦者」之「苦」何來？豈非通姦行為所致？致使人「受苦」，即為侵害行為。從而通姦罪有侵害之客體，甚為明顯。「受苦者」受的「苦」是什麼？當然不是有形的身體或財產，而是抽象的精神層面的，是對於婚姻品質與婚姻安定性的恐慌，亦即對一夫一妻制的破壞，如果因為它不是有形的損害即謂無被害客體，無被害人，其思維豈非太唯物論。

三、完整合法美滿的婚姻當然不是靠法律就可維護，更不是通姦罪處罰規定就可維護，要有幸福美滿的婚姻生活是一大學問，精神、心理、生理、經濟、家庭各層面的條件配合，還有婚姻當事人的努力種種，不在話下，此屬另一值得討論的問題。但也絕非如支持除罪化者所言通姦罪對婚姻維繫一無是處，反而有害婚姻，破壞婚姻。實務上通姦罪之所以要告訴乃論，乃尊重配偶一方的選擇，當有婚外情通姦行為發生時，他或她必定衡量自己婚姻關係之全盤情況決定是否提出告訴，這正是何以社會有大量通姦事實存在，而法院判刑案件不多？有選擇以通姦罪來終結婚姻者，也有主張提告通姦罪而讓浪子回頭維繫延續婚姻的，所以如果說破壞婚姻的，應是通姦行為本身，而非刑法有關通姦罪處罰之規定。主張除罪化的論者，似乎倒果為因。

四、主張通姦除罪化者謂「通姦行為是一個男人和一個女人發生性關係，從純粹生物學上的觀點來看，這只是個互相滿足生理上需要的正常行為」，又稱「男歡女愛是自由的」，「情慾自由是人權」，「法律不宜介入個人私事」，甚至也有人說「法律的手不要伸入老百姓的床上」……等等說詞。其實這些動聽看似振振有詞的話語，真是似是而非，簡直要將我們帶回原始叢林，雄雌交媾是動物的本能，人類群居如僅主張性慾的權利與自由，而沒有一定的規範，想想那是怎麼樣的社會，主張人權自由的前提是要有更高的道德水準，以及責任義務的負擔，如果是毫無前提條件的自由民主人權，「只要我喜歡，有什麼不可以」，那算是哪門子的「人權」與「自由」？我們是所謂文明的社會，就不能純然以生物學的觀點來看通姦行為，而維持通姦罪之規定，應是維持一夫一妻制精神的延續。

五、主張通姦除罪化者以為，即使有所謂受害的一方，也不可能因提出通姦罪的告訴，而得到好處，也不可能維護美好的婚姻關係，所以提出通姦罪的告訴，是一種褻瀆婚姻關係的觀念與作法；又說：在法律上，在經過利益衡平的考量之前，任何人都有主張他們的個別利益的基本權利。配偶的任何一方以及所謂的第三人，並不因為一個婚姻的存在，就當然喪失所有原本可以主張的利益（即情慾的自由，性自由權）。這樣的理論，不禁讓人懷疑婚姻的意義為何？現代文明國家的一夫一妻制的實質內涵為何？個人的自由凌駕於一切，縱使有婚姻關係，而人們的婚姻關係依社會的經驗法則或習俗，當然是夫妻互負忠實義務，所謂忠實義務，應包括身與心，通姦行為至少是身的不忠實，「貞操的忠誠」不應是保守衛道主義者之主張，倡導人權自由，個人獨立自主意識的人更應有如是的修養，否則就會誤導扭曲自由與人權的真義。如謂在婚姻關係中可以無視婚姻存在的事實，第三人亦可無視他人有婚姻的存在，而力主自己有「性自由權」，這樣看來這些人何不干脆主張廢除一夫一妻的婚姻制度？何況這種說法豈非太膨脹太囂張的濫用權利？法律是最低的道德規範，也是人類社會一般認知應遵守的習慣規律所形成，在我們的社會存在已久深植人心的是有婚姻關係不可以有通姦行為，如果冒然將通姦罪廢除，必定給社會非常大的衝擊，一般的人民總是認為法律沒有處罰的行為，就是可以做的，那麼通姦罪廢除後，一開始大家會覺得通姦「不要緊」，接著就會變成「可以」，在這兩性關係氾濫的今天，無疑雪上加霜。豈非以「除罪」來鼓勵婚姻外之性行為？主張廢除者，有沒有思考過廢除通姦罪能為社會帶來什麼好處？如果未見其利先見其弊，一動不如一靜，應三思。

六、通姦罪除罪化的論者質疑沒有通姦事實的社會是否即為善良風俗，又認為通姦罪之規定無法維護良好婚姻，僅止於宣示國家重視婚姻，均無實質意義。又謂廢除通姦罪的國家，其國民意識關於婚姻意義認知並沒有影響，國家對於婚姻的保護可以婚姻家庭法等宣示，沒有必要維持一個沒有保護婚姻作用而問題叢生的通姦罪的規定。首先，說通姦罪沒有保護婚姻的作用似嫌太冒然，保護維護婚姻方法有千千萬萬，當然非僅靠通姦罪規定一項，但通姦罪的規定絕對有保護婚姻的潛在意義與某程度的實際效果，君不見撤回告訴而延續婚姻的案件也不少？婚姻法家庭法縱有「禁止重婚」、「禁止有配偶者與他人同居」、「禁止家庭成員間的虐待和遺棄等等」，都屬訓示宣導性的規定，而無處罰的規定即無約束無嚇阻作用，對於自律性較弱之通姦人，絲毫不起作用。至於通姦罪除罪後的國家到底對婚姻認知有無影響，我們沒有看到有關報告，但從北歐、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭，各除罪國性氾濫愛滋病率高，單親家庭離婚率遞增等情形以觀，說對婚姻的認知不受影響是有疑問的。

七、最近有些婦女菁英強調通姦除罪化的主張是蘊含促進個人深刻成長，落實人性的拓展，希望女性結婚後時時刻刻學習成長展現魅力捉住丈夫的心，而不是靠通姦罪之處罰規定來維護婚姻。這更是一種不切實際烏托邦理想主義的說法，相信天下沒有這麼笨的女人，以為有通姦罪之規定，就可高枕無憂保有美滿婚姻。為了要有美滿婚姻，培養夫妻感情，不要讓自己變成黃臉婆要保有魅力這是對的教育，但是這與通姦除罪化完全是兩回事。將通姦除罪絕不是要您告訴女性朋友：「妳沒有法律可保障了，自求多福，先生真的是一丈之內才是妳的丈夫」，也不是告訴婦女姐妹：「沒有感情的婚姻，不滿意的先生，妳隨時可以不要，妳可以找喜歡的伴侶去」。更不是要花心的男生可以大刺刺的說：「刑法不處罰通姦，我喜歡誰就是誰，妳管不著」。保留通姦罪的規定，難道真的會妨害女性的成長與開拓人性？真的就會讓女性不知長進了嗎？

八、實務上，發生通姦案件時，每每發現讓人覺得不公平不合理的情況，例如越過出軌的丈夫（撤回對丈夫的告訴），僅處罰第三者，又社會對於出軌的丈夫責難少甚至還暗地裡誇讚為有辦法的男人；對於出牆的紅杏大家窮追猛打毫不留生路；對於被玩弄的第三者或未婚媽媽獨嚐偷吃禁果的苦楚，種種讓婦運團體或部份社會界人士不忍，乃挺身大喊不合理大鳴不平的個案，實際上是整個社會道德及價值觀的問題，也是男女平等有無落實的問題。如有偏差不合時宜不合情理不合公平原則，要糾正的、要教育的應是整個社會的認知，而不是一味怪罪刑法有通姦罪處罰的規定。

想想？通姦是做錯事的，至少他不是做對事的吧！（但主張除罪化的論者看法不同，以為一男一女同意性行為，未侵害他人性自主，男歡女愛有自由權並沒做錯事），主張除罪化論者竟為他們或她們被追究通姦罪抱不平，反而怪罪沒做半點差錯的一方，有道理嗎？公平嗎？就像不責備竊盜犯，卻怪你自己錢財露白，不處罰搶劫犯，卻怪被搶的人怎麼那麼有錢？因果顛倒，是非混淆，不責怪通姦行為，而怪為妻者不好好散發魅力抓住丈夫的心，不怪第三者的糊塗不智，而怪為妻的動用告訴權？這就是衡平法則了嗎？為避免被竊被劫我們不要炫耀財富，為擁有幸福的家庭，隨時充實自己讓自己魅力十足，讓丈夫不花心，妻子不紅杏出牆，不錯，這些都是教育的重點，防患於未然最好的方法，但絕不是除罪的理由。

九、有謂清官難斷家務事，法律不宜介入個人私事，尤其關於男女情事性事。本來婚姻家庭是講感情人倫的地方，有情有義又有愛的地方，是不用法律也可以生活得好好的。但是在配偶中有一方不講情義與愛時，就需要講理用法，古代雖有「家有家法，國法不入家門」的美談，但時代不同，法律介入家務事的時代來臨了，例如夫妻互負扶養義務，夫妻有履行同居的義務，夫妻財產制，婚姻家庭暴力防治法等等規定，都是法律朝務實的方向來規範夫妻婚姻家庭生活的基準。學法的人都知道，夫妻履行同居義務是不能強制執行的，也就是說法律根本無法發揮執行的效用，但是法律還是開宗明義明明白白的介入夫妻此項私生活，其意義即在維護婚姻制度的健全。如果兩個各別都是沒有婚姻關係的成年男女，他們之間的性行為性關係法律從來未介入。通姦罪因為是為性行為的男女，一方有婚姻關係，而與第三者為婚姻外之性關係，才有通姦罪的成立，所以通姦罪的規定，無疑是法律為維護婚姻一夫一妻制而設。無婚姻，性可以自由，有婚姻不能，否則婚姻的意義何在？因此不能以性行為事關個人私事以及性自由為理由，而欲排除法律的規範予以除罪。雖然清官難斷家務事，但是在糾紛不解，雙方無法協調之下，還是須要清官來斷，只是難為「清官」，辛苦了「清官」罷了。

丙、結語：停聽看！謀定而後動，一動不如一靜

社會上一齣齣活生生物慾權慾色慾的各種節目上演，社會新聞小三、包二奶、小王等等不斷的報導，台灣社會充斥著色情與八卦，浮躁與不安，但未見針對這些男男女女之所為做出有意義的社會教育報導，或為警世的評論。台灣社會沒有因為這些婚姻外性行為事件的發生，大家沈靜下來省思深思我們的價值觀、人生觀是什麼？我們沒有告訴年輕的下一代什麼是人生的方向，什麼樣的人生才是真正的美好，什麼樣的男女關係才是幸福。主張人權強調民主自由的正義之士，高唱男女平等女性主義的婦女菁英，請別忘了民主自由的前提是自制自律，男女平等的前提是自立自強，不論是民主自由或男女平等，起碼的修養是尊重別人，人類生而平等，不分男女老幼種族、宗教、職業，要無分別心才有真平等。

崇高的理想，神聖的任務，不是口號喊喊而已，需要有許許多多無數的具體方法來落實，當然包括法律、教育與道德。眾人所週知，目前台灣社會只學歐美民主自由男女平等的皮毛，而未得其精髓，以至假民主自由男女平等之名隨興任性甚至放縱，我們希望在舊道德淪喪新道德觀尚未建立的今天，大家一起來從教育、法律甚至宗教方面來努力，建樹正確的價值觀，台灣社會才不致濫用人權主張，甚至自由民主男女平等潰堤，氾濫的人權潮反而淹沒了真正應受保障的人權。在這兒我們要特別提醒大家，所謂教育，不是只有學校、家庭教育，在資訊如此發達的現代，媒體傳播界的朋友，似乎更應負起社會教育工作的重責大任。

社會科學本來就沒有絕對的答案，更沒有放諸四海萬世皆準的法則，通姦行為是否單純的個人行為？一夫一妻制是否為最好的婚姻制度？不錯，都有探討的餘地，也各有不同版本的論說。法律是一實用的社會科學，既然現行法律持一夫一妻的婚姻制，通姦罪的規定本是維護一夫一妻制的配套規定，我國現行民法已廢除配偶因通姦罪離婚後，不得與相姦人結婚之報復懲罰性規定，通姦與相姦人某程度的性自由似有被尊重。

相對的通姦罪的告訴乃論，乃是尊重婚姻當事人維繫婚姻與否的權利。我們似乎應逆向思考一下，積極作為廢除通姦罪對社會的影響如何？消極不作為不廢除的結果又如何？主張廢除通姦罪的論者，似乎只看到發生通姦行為的婚姻出狀況的當事人或第三者所遭受的問題；反之，我們似乎也應研究一下通姦罪的規定對於婚姻的穩定是否也發揮了「不作為」的作用（即備而不用的約束力），社會學者以及社會工作者也許可以探討一下。

國情民情文化以及時空的不同，通姦罪有無為趕上所謂其他國家的潮流而除罪的必要嗎？曾有日本學者感嘆稱日本因戰後民族的自信心幾乎崩潰，日本男性大量缺乏，時代背景與崇外的心理等因素使然廢除了通姦罪，如果是現在提出廢除也許不會通過的說法。所以我們似乎也可以探討一下，北歐各國以及日本西德、中共等國家廢除通姦罪後社會的反應如何？尤其結婚後的男女，兩性是否更和諧，夫妻是否為維護婚姻更懂得自律？如果所得結果不是正面的答案，希望我們不要像有些國家，高喊人權及時代潮流，在廢除了死刑後又恢復死刑。

誠然，立法不容易，廢法亦不可太草率，總之環視台灣目前形勢，社會人心浮躁，民主自由的涵養素質有待提高，宗教道德力量均未深植人心，我們的社會男男女女還沒有教育成熟；寄望人們能自制自律，是對有修養有道德的人而言。但是我們都是凡人，人人都是一般普通水準的人，人性的缺點難免，通姦罪雖不是完美的法律，但保留著應該也沒有什麼大不好，怕的是，廢除通姦罪後馬上會讓社會大眾產生負面的錯誤認知，誤解為「通姦無罪」演變下去的是「通姦不要緊」、「通姦可以」再下去是「性自由」、「縱慾」、「淫亂」，一連串的離譜。

這當然不是也絕對不是主張廢除通姦罪論者的本意，更不是他們所要見到的。但這卻正是社會一般老百姓認知的演變必然流程，希望在我們社會尚未全面發展教育、宗教、道德、輿論力量來改善提昇芸芸眾生的人格成熟之前談通姦除罪化能不再思三思？社會的領導人們，婦女菁英們，關懷我們社會所有的人們，請放下腳步，停、聽、看！